재판상 이혼을 하려면 사유가 있어야 하겠지요. 민법 제840조는 재판상 이혼 사유를 6가지로 규정하고 있는데, 아래에서는 첫 번째 사유인 ‘배우자의 부정한 행위가 있었을 때’를 알아보겠습니다. 배우자의 부정행위란 부부의 정조의무(貞操義務)에 충실하지 않는 것으로써 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념 입니다(대판 92므68). 부정행위인지 여부는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작해서 평가됩니다.
제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 법원에 이혼을 청구할 수 있다.
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
부정한 행위에 해당하는 경우
1. 고령이고 중풍으로 정교(성생활) 능력이 없어 실제로 정교를 하지 못했다고 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 부정행위에 해당합니다. (대판 92므68)
2. 아내가 어떤 남자와 서로 알게 되어 친숙하게 지내다가 1985. 2. 8. 에 둘이서 주소지인 서울을 벗어나 인천시 북구 작전동 소재 여관 207호실에 투숙하여 그날 23:00경 남자는 팬티만 입고 앉아 있고, 아내는 팬티 차림으로 욕실에 들어가 있었는데, 뒤쫓아온 남편에게 발각 되었다면, 이는 아내의 부정행위에 해당합니다. (대판 88므7)
3. 세 딸을 낳고 부부생활을 잘 영위하다가 6년쯤 되자 남편이 빚을 못 받아 왔다는 이유로 아내를 구타하고, 딴 여자를 데려다가 한집에서 동거하며 현재 근 10년간 부첩 관계를 계속하고 있는 경우에는 이른바 축첩행위로써 부정행위에 해당합니다. 참고로 남편이 아내를 구타한 것은 부정행위가 아니라 제840조 3호의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당합니다. (대판 71므1)
4. 남편이 1960년 6월경부터 1967년 경에 이르기까지 다른 여자와 동거생활을 하여 오고 있는데, 그들 사이에는 이미 1남 2녀의 자녀까지 있는 경우. (대판 67므 24)
5. 과거에 아내가 심야의 집안 거실에서 A라는 남자와 속삭인 사실이 있었고, 1961. 12. 31 오전 1시경 남편이 외출하고 없음을 기회로 아내가 A를 거실에 불러 이불을 깔고 누운 채 자금의 대여를 부탁하면서 소근거리다가 결국 남편에게 그 현장이 발각된 사실이 있는 경우에는 아내가 비록 다방 경영자이고 자금 사정이 좋지 않다고 할지라도 이는 부정한 행위에 해당함.
또한 과거에 아내가 A와 간통한 사실이 있어 남편이 아내를 구타하여 약 1개월을 요하는 상해를 입은 사실이 있으나 이것은 아내의 부정행위가 원인 된 것이므로 아내가 ‘민법 제840조에 배우자로부터 부당한 대우를 받았는 경우에 해당하지는 않는다고 판시하고 있습니다. 옛날 판례라서 구타에 대해서는 조금 남성편향적이고 성인지감수성이 떨어진 판결로 보일 수는 있습니다. (대판 62다54)
부정행위에 해당하지 않는 경우
1. 약혼 단계에서의 부정행위는 아직 부부가 아니므로 민법 제840조 제1호 소정의 이혼사유에 해당하지 않음. (대판 91므 85,92)
2. 피청구인이 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 집까지 동행한 사실만으로는 부정한 행위가 아님. (대판 89므 1115)
3. 처가 남편 아닌 남자와 식사를 하거나 캬바레에 출입하고 동인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실만으로는 부정한 행위가 아님. 또한 처가 동인과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람과 함께 참여한 것이라면 이를 가리켜 처가 부정한 행위를 하였다고 보기 어려움. (대판 86므8)
제소기간
배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날로부터 2년이 지나면 부정행위를 이유로 이혼을 청구하지 못합니다. 만약에 부정행위가 있은 지 2년이 지났지만, 그 사실을 몰랐다고 하더라도 이혼 청구를 못합니다. 둘 중에 하나만 지나도 못하는 것이지요.
또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에는 이혼을 청구하지 못합니다. 오해하지 말아야 할 것은 이 제소기간은 민법 제840조 1호의 부정행위에만 해당하는 제소기간입니다. 물론 배우자의 부정행위가 계속되고 있다면 그 기간은 계속 연장되는 것입니다.