부부 일방이 제3자와 성행위를 하는 등으로 불륜을 저질렀다면, 이는 당연히 이혼사유이고, 상간자인 제3자도 위자료를 물어줘야 합니다. 그러나 불륜을 저질렀어도 위자료를 안 물어주는 경우가 있습니다. 물론, 이런 경우는 예외적인 상황이니 항상 그렇다는 것은 아닙니다. 우선 판례를 짧게 보자면,
“부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이부부 공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부 공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면,
제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부 공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부 공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.” [대법원 2014. 11. 20., 선고, 2011므 2997, 전원합의체 판결]
상간자 위자료 소송과 같이 부부 일방이 상간남, 상간녀와 성행위를 했다면 부정행위에 해당하여 원칙적으로 위자료를 받을 수는 있으나 위 사례와 같이 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 않는 경우에는 설사 부부 일방이 상간자와 성교를 하는 등의 불륜을 저질러도 불법행위에 해당되지 않으므로 불륜 위자료를 받을 수 없다는 것입니다.