대항력과 우선변제권은 엄연히 별개의 권리입니다. 대항력이라는 것은 제3자에게 나의 임차권을 주장할 수 있는 힘입니다(채권이라는 권리의 특성임). 그러나 우선변제권은 임차권을 주장하는 힘이 아니라 내가 살고 있는 주택이 나중에 경매로 넘어갔을 때 배당받을 수 있는 권리를 의미하는 것입니다. 각각의 상황을 예를 들어서 설명해보죠.
대항력
대항력은 주택의 인도(열쇠 교부 받는 것도 인도에 포함)와 전입신고만 하면 그 익일로부터 대항력이 발생합니다. 예컨대, 6월 13일에 주택을 인도받고, 6월 14일에 전입신고를 했다면, 6월 15일 0시에 대항력이 발생합니다. 즉, 6월 15일 0시부터 임차주택 양수인 같은 제3자에게 나의 임차권을 주장하여 계속 주거로 사용할 수 있게 되는 것이죠.
이제 상황을 바꿔보죠. 여러분이 6월 13일에 주택을 인도 받고, 6월 20일에 전입신고를 하였다면 당연히 대항력은 6월 21일 0시에 발생하겠죠. 그런데, 집주인이 여러분과 임대차 계약을 맺고, 그 다음날 바로 A라는 사람에게 임차주택을 팔아서 A가 6월 14일에 등기소에 소유권이전등기를 접수했다고 칩시다.
그러면 여러분의 대항력은 6월 21일 0시 부터 발생하기 때문에 이 경우에는 A에게 여러분이 임차권을 주장할 수 없게 되고, A가 만약에 성질 더러운 사람이라서 집에서 나가라!!, 라고 말하면 여러분은 집에서 쫓겨나야 합니다. 왜냐하면, 대항력 발생 전에 A가 소유권이전등기를 신청했고, 나중에 소유권이전등기가 기입되면 접수된 날로 소급하여 효력이 발생하기 때문입니다(부동산등기법 제6조 참조).
또 하나 예를 들면, 7월 15일에 주택의 인도와 전입신고를 마쳤는데, 7월 15일에 어떤 사람이 근저당설정등기를 접수했다면, 여러분의 대항력은 7월 16일 0시에 발생합니다. 그러나 근저당설정등기는 접수한 날짜인 7월 15일에 효력이 발생하므로, 임차인은 나중에 이 근저당이 실행되어 경매가 진행된다면, 경락인에게 대항할 수 없고, 집을 비워줘야 합니다. 임차인이 배당받는 것은 별개인 것이죠.
우선변제권
우선변제권은 주택을 사용하는 권리, 즉, 임차권의 대항력과는 무관하며, 순수히 배당받는 권리입니다. 또한 최우선변제권과도 다른 권리입니다. 임차권의 대항력 발생일은 대항요건(주택의 인도와 전입신고)을 구비한 익일로부터 발생하지만, 우선변제권은 대항요건과 확정일자를 모두 갖추면 곧바로 우선변제권이 발생합니다. 예를 들어보죠.
① 8월 1일(대항요건) + 8월 3일(확정일자) = 8월 3일에 우선변제권 발생
② 8월 1일(대항요건) + 8월 1일(확정일자) = 8월 2일 0시에 우선변제권 발생
③ 8월 1일(확정일자) + 8월 3일(대항요건) = 8월 4일 0시에 우선변제권 발생
②와 ③의 사례에서 당일이 아닌 익일에 우선변제권이 발생하는 이유는 대항력은 익일로부터 발생하기 때문에 그런 것이고, 우선변제권이라는 것은 대항요건과 확정일자를 모두 갖추어야 발생하니까요.
확정일자와 근저당권 접수일이 같은 경우
① 8월 1일(확정일자) + 8월 3일(대항요건) = 8월 4일 0시에 우선변제권 발생
② 8월 4일 근저당권설정등기 접수
위의 사례에서 8월 4일에 접수된 근저당권 설정 등기가 있다면, 임차인의 우선변제권과 근저당권자가 같은 순위가 되는지 문제 됩니다. 원래 등기끼리는 접수된 순서대로 접수번호가 나와 있으므로 같은 날이라도 순위가 정해지기 마련인데, 전입신고는 부동산등기부에 기입되지 않으니까요. 이에 대한 대법원 판례는 없고, 고등법원 판례가 하나가 있을 뿐입니다. 그러나 이 판례는 매우 조심히 해석해야 됩니다.
【판시사항】 주택에 대해 임차인이 주택의 인도, 주민등록 및 확정일자 부여의 3가지 요건을 모두 갖춘 날과 근저당권 설정일이 같을 경우, 배당절차에서의 배당 순위(＝동 순위)
【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의2 제1항에 규정된 주택 임차인의 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록, 임대차계약증서상의 확정일자 부여라는 3가지 요건을 모두 갖춘 시점에 즉시 취득한다 할 것이고, 따라서 주택의 인도 후 주민등록 및 확정일자 부여가 같은 날에 이루어진 경우
우선변제권을 취득하는 시점은 주민등록을 한 그 다음날이 아니라 주택의 인도와 주민등록, 임대차계약증서상의 확정일자 부여라는 3가지 요건을 모두 충족한 그 시점이므로, 동일 건물에 대해 임차인이 위 3가지 요건을 모두 갖춘 날과 근저당권 설정일이 같은 경우, 그 임차권과 근저당권은 배당절차에 있어서 같은 순위로 보아야 한다(서울고법 1997. 4. 16., 선고, 96나50393, 판결).
위 고등법원 판례는 8월 1일에 주택의 인도, 전입신고, 확정일자를 모두 같은 날에 받았다면, 8월 1일에 우선변제권이 발생한다는 것인데, 위 판례는 아래 대법원 판례에 의하여 깨진 판례입니다. 대법원은 이 경우에 8월 2일 0시에 우선변제권이 발생한다고 말합니다.
【판시사항】 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권의 발생 시기
【판결요지】 주택임대차보호법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가,
제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고,
같은 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 주택임차권의 제3자에 대한 물권적 효력으로서 임차인과 제3자 사이의 우선순위를 대항력과 달리 규율하여야 할 합리적인 근거도 없으므로, 법 제3조의2 제1항에 규정된 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대법원 1997. 12. 12., 선고, 97다22393, 판결).
그러나 위 서울고등법원 판례(서울고법 1997. 4. 16., 선고, 96나50393, 판결)가 하나 유의미한 이유는 임차권자의 우선변제권 발생일과 근저당권 접수일이 같다면, 배당절차에서 동순위이고, 안분배당을 받는다는 것입니다. 그러니까 위에서 언급한 고등법원 판례는 임차인의 우선변제권과 근저당권자의 우선변제권의 발생일이 같을 경우로 전제로 한다면, 안분 배당 받는다는 것인데, 이 사례가 대법원에서 어떤 결론이 나올지는 아직 모릅니다.
사견이긴 합니다만, 대법원에서 이에 대한 판례가 나온다면, 안분배당이 아니라 임차인이 우선배당 받을 것으로 보입니다. 왜냐하면 8월 4일 0시에 우선변제권이 발생하기 때문에 아무리 근저당권자가 전자등기로 접수를 한다고 하더라도 0시보다 접수가 빠를 순 없기 때문입니다.