위험부담 조항
민법 제537조 (채무자위험부담주의)
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자(부동산 매도인을 의미함)는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
(1) 계약서에 ‘위험부담’이라고 기재된 계약조항을 부동산 계약서, 공급계약서, 상품매매 계약서 등에서 어렵지 않게 볼 수 있다. 위험부담이란 쌍무계약의 일방의 채무가 채무자(매도인)에게 책임 없는 사유로 이행불능 되어 소멸한 경우 그에 대응하는 타방의 채무는 그대로 존속하는가 또는 소멸하는가의 문제이다.
(2) 예를 들어, 갑이 을에게 부동산을 1억 원에 매매하는 계약을 맺었는데, 부동산을 인도하기 전날 밤 이웃에서 화재가 발생하여 그 불이 옮겨 붙어 소실됨으로써 매도인 갑이 계약상 의무를 이행할 수 없게 된 때에 매수인 을이 1억 원을 지급해야 하느냐 마느냐의 문제이다. 이때에 우리의 민법은 채무자에게 위험부담을 시킴으로써 설사 갑에게 귀책사유가 없더라도 을에게 1억 원을 청구하지 못하도록 하고 있다.
(3) 실무상 민법의 위험부담규정만으로는 불충분한 경우가 많고 구체적 경우에 당사자에 의해 민법의 원칙과는 달리 규정할 필요가 있다. 특히. 상거래에 있어서는 당사자의 이해관계가 첨예화되므로 불가항력을 포함하여 당사자가 합리적으로 통제할 수 없는 여러 가지 사정에 의해 계약이행이 불가능하게 되는 경우를 예상하여 계약서에 상세한 규정을 두고 있는 것이 보통이다. 이 경우에는 당사자의 특약이 우선하므로 민법 등의 규정은 보충적으로만 적용된다.
흔하지는 않지만 여러 가지 사정을 고려하여 위험부담을 채무자가 아닌 채권자에게 부담시키는 것이 합당한 경우에는 아래와 같이 계약 조항을 삽입하는 게 좋다. 판례도 채권자(매수인)에게 위험부담을 인정한 사례가 있다. 그러나 통상적인 계약을 체결할 때에는 채무자 위험부담주의가 관례이므로 넣지 않는 게 좋다.
제OO조 (위험부담)
본건 부동산의 인도 이전에 매도인 갑의 귀책사유 아닌 사유로 그 전부 또는 일부가 멸실 또는 훼손되었을 때에는 매수인 을에게 이행을 청구할 수 있다.
만약, 위험부담을 채권자인 을에게 전액 부담시키는 것이 아니라 절반 또는 계약금만 부담시킬 경우에는 “매매대금의 50%만 청구할 수 있다”, 또는 “계약금에 해당하는 금액을 이행 청구할 수 있다”, 라고 수정할 수 있다.
참조판례
판시사항
장차 영업허가를 얻어 투전기업소를 공동운영하는 것을 목적으로 하는 동업지분의 매매계약 당시, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 투전기 영업을 하지 못하게 될 경우 그 매수인이 매수대금을 회수하지 못하게 될 위험을 부담하겠다는 약정이 있었다고 본 사례
판결요지
매매계약이 당시 신축중인 관광호텔에서 장차 영업허가를 얻어 투전기업소를 공동운영하는 것을 목적으로 하는 미확정적이고 불확실한 동업지분을 매수하는 것으로서 모험적인 요소가 상당히 짙은 점, 그 매수인은 이미 다른 곳에서 투전기업소를 경영하는 등 투전기영업에 관하여 많은 지식과 경험을 가지고 있는 자로서,
매매계약 당시 장래에 관광호텔에서 투전기업을 경영하여 얻을 이익을 고려하여 아직 호텔이 완공이 되지 않고 투전기 영업허가가 나오지 않은 불확실한 상태에 있는 동업지분을 비싸지 않은 값으로(동업지분의 매입가격이 동업지분의 일부를 이루는 임차보증금반환채권을 크게 윗돌지 않음) 매수하였던 것으로서 그 불확실성의 위험을 충분히 예지한 상태에서 이를 매수하였던 점이 엿보이고,
더욱이 매수인이 이러한 상태에서 동업지분을 매수하는 계약을 체결함에 있어 그 지분 매도인 등 여타 동업자 및 임대인과의 사이에 투전기 영업허가를 자신의 책임하에 받기로 약정까지 하였다면, 그와 같은 약정은 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 투전기영업을 하지 못하게 될 경우 그 매수인이 동업지분의 매수대금(투자금)을 회수하지 못하게 될 위험을 매수인 자신이 부담하겠다는 취지로 하였다고 해석함이 마땅하다고 본사례. (대법원 1995. 3. 28., 선고, 94다44132, 판결)